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的见解

美国外国投资委员会停止向中国实体出售未经通知的半导体:外国投资的关键内容

作者:玛丽亚·阿隆索,律师
日期:10/14/2021

美国外国投资委员会(“外国投资委员会”或“委员会”)隶属于美国商务部.S. 财政部(" Treasury "), 是否有权审查美国境内某些外国投资交易的国家安全风险.S. 企业.

正如我们在上一篇文章中讨论的, 外国投资委员会加强对非通知交易的审查, 外国投资委员会在投资安全监督与执行办公室(Office of Investment Security Monitoring and Enforcement)内有一个专门的团队,即所谓的“未被通知团队”,专门负责搜索和识别可能构成国家安全风险、且未自愿向委员会报告的未被通知交易. 由于该小组的努力,未通知的交易正受到更严格的审查. 特别是, 涉及半导体行业及来自中华人民共和国(“中国”)的外国投资者的交易, 未被通知的团队发现交易的可能性以及请求方向外国投资委员会申请批准的可能性达到了历史最高水平.

如前面所解释的 article美国外国投资委员会(外国投资委员会)和美国联邦储备委员会(u.s..S. 政府(“USG”)正在密切关注半导体行业, 包括进行外国投资审查和实施出口管制限制. 下面讨论的最近与一家中国实体达成的半导体交易,就是一个很好的例子,说明外国投资委员会加强了对未通知交易的审查, 特别是在半导体等敏感行业. 本文将讨论该交易的背景和现状,同时为外国投资者提供关键的启示.

Wise和Magnachip的交易背景

In 2021年3月, 智道资本有限公司(“智道”), 一家中国私募股权公司, 签订协议收购Magnachip Semiconductor Corporation(“Magnachip”), 一家设计和制造模拟和混合信号半导体的韩国芯片制造商. 价值1美元.这笔交易预计将于2021年下半年完成.

双方最初没有向美国外国投资委员会提交自愿通知,原因是——根据他们的说法 5月26日申请 (“5月26日的文件”).S. 美国证券交易委员会(“SEC”)-他们认为,由于Magnachip在美国只有有限的业务,因此该交易在美国不需要任何批准:

  1. 所有的制造和研发活动都在韩国进行;

  2. 销售活动主要在韩国进行, 在中国的剩余销售业务, 香港, 台湾, 日本, 和德国;

  3. all employees, tangible assets, and IT systems are located outside 美国; and

  4. Magnachip的所有知识产权由其经营公司或其他非美国公司拥有.S. 子公司.

尽管它的U值有限.S. 连接, Magnachip公司成立于特拉华州, 在纽约证券交易所上市(" NYSE "), 并拥有特拉华有限责任公司的子公司.

外国投资委员会审查

外国投资委员会管辖

尽管Magnachip与美国的联系有限, 外国投资委员会声称对该交易拥有管辖权, 正在接受外国投资委员会的正式审查. 外国投资委员会的管辖范围包括, 在其他事务, 外国人获得美国企业控制权的交易.S. 业务 or certain non-controlling investments; as well as real estate transactions by foreign persons involving a U.S. 业务. A “U.S. 业务”1 广义地定义为任何实体吗, 不论控制实体的人的国籍, 在美国从事州际贸易的.

最有可能的, 外国投资委员会声称对Magnachip交易拥有管辖权,因为该交易在纽约证交所上市, 在特拉华州注册, 在特拉华州有一家子公司. 显然,当交易涉及敏感行业或技术(e.g., 半导体), 外国投资委员会将毫不犹豫地行使管辖权, 即使目标公司的经营规模很小, 和连接, 美国.

外国投资委员会请求通知

收购Magnachip的交易双方并没有主动向外国投资委员会提交通知. 而, 在交易公开宣布之后, 外国投资委员会的非通知团队确认了这笔交易,并要求双方提交一份通知. 正如Magnachip在5月26日的文件中指出的那样, 大约在公开宣布交易的两个月后, 外国投资委员会的工作人员主席给这些公司发邮件,要求它们就合并提交一份通知,并接受外国投资委员会的正式审查.

这个例子清楚地表明,涉及敏感技术(如半导体行业)的拟议交易各方无法逃避外国投资委员会的审查. 就像我们 过去讨论过, 外国投资委员会正在增加资源,并让其未被通知的团队专注于审查新闻稿, 安全文件, 新闻媒体报道, 执行机构的通信, 还有跟踪私人交易的交易数据库, 识别可能引起国家安全担忧的未通知交易.

美国外国投资委员会发布临时命令

如随后所述 6月15日美国证券交易委员会备案6月11日,双方向美国外国投资委员会提交了一份联合自愿通知. 四天之后, 6月15日, 财政部代表美国外国投资委员会发布了一项“建立临时缓解措施命令”(“临时命令”),阻止各方在美国外国投资委员会完成审查之前完成交易. 临时命令指出,在美国外国投资委员会批准交易之前,各方不能继续进行交易, 总统拒绝采取行动, 或总统撤销或终止临时命令. 值得指出的是,外国投资委员会在发布临时命令时的迅速反应,可能是出于对中国实体可能获得半导体技术的担忧(Wise)。, 这可能反过来对美国造成重大伤害.S. 国家安全.

外国投资委员会阻止交易

的代工厂商Magnachip semiconductor的 8月27日美国证券交易委员会备案 表明双方在8月27日或前后收到了库务署的一封信,信中说:外国投资委员会已经确定了这笔(交易)对美国国家安全造成的风险。,"和那个"外国投资委员会尚未确定任何缓解措施,包括[各方]共同提出的措施,” to “充分减轻已识别的风险."因此,信中说"在调查期间没有出现改变外国投资委员会对国家安全风险评估的新信息, 外国投资委员会 预计将把此事提交总统作出决定.

此外,尽管各方正在评估下一步措施(e.g., 永久减轻已确定的国家安全风险的建议), 信中警告说"难道不能保证(各方)将制定或同意任何能获得外国投资委员会批准的提案吗.就Magnachip的交易而言,第一项调查期在9月10日或9月10日左右结束.

这类来自财政部的信函通常由委员会在调查期接近尾声时发出,以便在外国投资委员会采取行动阻止交易之前,给各方最后一次机会来解决外国投资委员会的担忧. 当外国投资委员会确定了一项国家安全风险,且不相信拟议的缓解控制措施将解决他们的担忧时, 委员会将把该交易提交给总统,并建议阻止该交易. 只有总统才有权力这么做, 一旦案件提交给总统, 他通常会阻止这笔交易.

通常, 外国投资委员会只有在试图与各方谈判达成缓解协议后,才会发出像8月27日信函这样的信函, 但缓解措施并没有起到作用. 事实上, 大多数交易不会被转到总统,因为一旦交易双方收到警告信,交易将被转到总统, 他们通常同意放弃或解除交易.

允许提取和重新归档的当事人

9月13日美国证券交易委员会备案,九月十日“要求外国投资委员会允许他们撤回并重新提交2021年6月11日的通知"以便与外国投资委员会进一步讨论"外国投资委员会已经确定了永久降低国家安全风险的潜在选择.9月13日, 外国投资委员会的代理工作人员主席通过一封信通知双方,外国投资委员会已经批准了他们的“美国外国投资委员会将于9月14日开始对该(交易)进行新的审查, 并在10月28日之前结束, 2021.9月13日的文件还指出,10月28日, 外国投资委员会有权延长其审查程序,实施45天的调查期, 并再次提醒证交会无法保证(各方)会制定或同意任何能获得美国外国投资委员会批准的提案.

有时, 在事情被提交到总统之前, 可能发生两种情况之一:任何一方在最后一刻提出可接受的缓解控制, 否则,委员会将允许缔约方撤回或重新提交其交易,以便有更多时间就缓解问题进行谈判. 这通常发生在外国投资委员会发出类似于8月27日信函的信函之前. 但在Magnachip的交易中, 8月27日的信件寄出后, 外国投资委员会允许各方撤回并重新提交通知,以便为进一步讨论缓解措施创造时间, 这明确表明委员会愿意与各方合作,达成解决方案,以应对它已确定的国家安全风险.

目前尚不清楚,各方可以提出哪些新的缓解控制措施,以解决外国投资委员会确定的国家安全风险,而在8月27日的信函发出之前,它们没有提出这些风险. 但明确的是,外国投资委员会非常有兴趣确保Magnachip的半导体技术得到充分保护,不被转让给中方, 这很可能是因为Magnachip的技术比中国目前的半导体技术更先进,而且它可能有一些军事或国家安全方面的应用. 目前尚不清楚各方是否能够提出美国外国投资委员会批准的缓解措施, 但10月28日之前应该会有最新消息.

Magnachip交易的关键要点

  1. 外国投资委员会拥有广泛的管辖权. 美国外国投资委员会有权审查美国的外国投资交易.S. 商业(在美国从事州际贸易的实体)并保留管辖权 无限期地 审查受其管辖的任何交易, 关门之前或之后, 无论是否需要提交强制性文件. 除了, 委员会有权在交易结束前阻止交易,也有权撤销已完成的交易, 包括非通知事务和通知事务, 当国家安全风险没有降低的时候.

    即使美国的商业活动非常有限, 委员会将毫不犹豫地对它认为会引发国家安全担忧的交易行使管辖权. Magnachip的交易为外国投资委员会将如何利用在纽交所公开上市提供了一个例子, 合并成U形.S. 一个州,和一个美国.S. 建立对交易的管辖权. 本案的教训是,只要涉及敏感交易和关切国家,外国投资委员会就会找到行使管辖权的依据.

  2. 未通知的事务不是不可见的. 如前所述, 双方没有自愿向委员会提交通知,因为他们认为在美国不需要监管部门的批准. 在交易宣布之后, 但在它关闭之前, 外国投资委员会的非通知团队确认了这笔交易,并要求双方提交一份通知.

    重要的是,各方应适当地进行尽职调查,并避免常见的误解,即不需要强制申报, 外国投资委员会随后审查这笔交易的风险很低. 当涉及敏感事务时,这一点尤其重要. 正如前面提到的, 投资安全监测与执法办公室(Office of Investment Security Monitoring and Enforcement)内的一个专门团队专注于发现构成国家安全风险的未通知交易, 预计该团队将继续积极寻找未通知的交易.

  3. 半导体和其他敏感技术被放在显微镜下. 美国政府明确表示,半导体和其他敏感技术是重中之重, 政府还将采取措施确保他们受到保护. 为了Magnachip的交易, 该交易涉及一家半导体行业的目标公司和一家中国收购者, 这是外国投资委员会的两个主要关注点.

    美国政府在向外国投资委员会提交Magnachip交易的自愿通知后仅4天,就迅速发布了临时命令,这表明美国政府愿意迅速采取行动,阻止向美国的外国对手转让技术. 进一步, 委员会建议总统阻止这笔交易的决定也表明,美国政府愿意在多大程度上保护这些技术, 特别是在芯片行业. 重要的是, 涉及中国以及半导体等敏感技术和行业的任何规模的交易都不太可能躲过外国投资委员会的审查.

  4. 外国投资委员会准备阻止交易. 外国投资委员会将毫不犹豫地建议总统阻止缓解协议谈判未能充分解决已确定的国家安全风险的敏感交易. 为了防止这种情况发生, 重要的是, 作为他们尽职调查的一部分, 双方从美国政府的角度评估所有潜在的国家安全风险, 如有必要,提交一份自愿通知, 并做好准备与外国投资委员会进行减排控制谈判.

***

总之, 美国外国投资委员会已准备好并愿意继续投入资源,以识别那些增加国家安全风险的未被通知的交易,并将毫不犹豫地行使其长期管辖的权力, 甚至禁止这些交易. Magnachip的交易给那些错误地认为强制申请不被触发的当事人敲响了警钟, 这就意味着获得了不向外国投资委员会提交通知的许可, 特别是涉及敏感技术及有关国家的外国公司(e.g.美国、中国、俄罗斯、伊朗等.). 外国投资交易各方应认真评估并全面开展美国外国投资委员会的尽职调查,分析可能出现的国家安全风险.

在外国投资委员会完成审查后,收购Magnachip的交易结果尚未确定. 但有一件事是肯定的:外国投资委员会将继续利用其专门团队来识别那些构成国家安全风险的未被通知的交易,而且不会偏离建议阻止或撤销这些交易的建议.

关于需接受外国投资委员会审查的交易的问题, 半导体的事务, 非清算事务, 以及本文讨论的其他事项, 请不要犹豫联系 亚虎娱乐注册平台APP.

1  31 C.F.R. § 800.252 (2021)

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