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的见解

美国外国投资委员会与出口管制:拟议强制申报变更的详细分析

由:奥尔加·托雷斯,管理成员和玛丽亚·阿隆索,助理
日期:05/23/2020

根据《亚虎娱乐注册平台》(“FIRRMA”), 美国外国投资委员会(“CFIUS”)有权审查和采取行动,以解决涉及外国人的某些投资和房地产交易引起的国家安全问题. 2020年5月21日,美国总统奥巴马将与美国总统奥巴马会面.S. 财政部(下称“财政部”)公布了一份 拟议的规则 这包括两个影响强制备案的重要变化.

I.          拟议的规则并不令人意外

2018年10月,财政部发布了“试点项目暂行规定,这是一项临时规定,在临时的基础上实施了一项试点计划,该计划对涉及美国投资银行的某些外国投资交易实施了强制性的备案要求.S. 业务 across the five types of 关键技术 as defined by FIRRMA; and with a nexus to specified industries identified in the North American Industry Classification System (“NAICS”). 有关关键技术试验计划的详情,请参阅我们的 前一篇文章.

两年后, 1月17日, 2020, Treasury published two final rules to implement FIRRMA provisions that expanded CFIUS’s jurisdiction; they became effective on February 13, 2020. 这些最终规则中的第一个,是85美元. 注册. 3112 (“第800部分最终规则),修正了C.F.R. 部分800, 影响某些非控制的“覆盖投资”,使外国人获得某些准入, 权利, 或参与特定类型的美国.S. 企业. 第二项最终规定为85美元. 注册. 3158号法律处理了外国人在美国的某些房地产交易. 建议规则修正和修改了第800部分的最终规则.

第800部分最终规则包括两类交易的强制申报要求:

  1. 有担保的交易,外国政府有 表现出很大的兴趣 在某些U.S. 涉及关键技术的业务, 关键基础设施, 或敏感个人资料, 简称为“TID U.S. 企业” T工艺参数, I基础架构, Data; and
  2. 在美国某些地区的承保控制交易或承保投资.S. 企业参与 关键技术根据2018年11月开始实施的试点方案.

具体来说,强制申报适用于涉及特定美国企业的投资.S. 企业生产, 设计, 测试, 制造, 制造, 或开发一项或多项关键技术(“关键技术强制归档”).

拟议的规则并不令人意外. 在800部分最后的规则, 财政部在整合《亚虎娱乐注册平台》中的强制性文件时指出.S. 与NAICS代码确定的行业有关的企业),它预计未来将发布一项拟议规则,以取代基于出口管制许可证要求的义务.

财政部通过发布这一拟议规则来贯彻其声明, 其中包括对强制申报要求的两次重大修订. 在第一个, 拟议规则对“实质利益”的定义作出明确修订.“在第二份文件中,它修改了关键技术强制申报的要求. 对拟议规则的公众评论截止日期为2020年6月22日.

II.        澄清“实质利益”

正如以前讨论的, 对于有担保的交易,如果外国政府拥有“实质性的利益” (见800§.244)在某些TID U中.S. 企业. 当满足以下两个因素时,在交易中触发存档(有些例外):

  1. 外国人在TID U上的投资.S. 商业带来“重大利益”,的定义是拥有投票权的外国人, 直接或间接, 25%或更多的TID U.S. 业务; and
  2. 外国政府在该外国人身上拥有“实质利益”, 定义为投票权权益, 直接或间接, 49%或更多的外国人.

拟议规则的第一项规定是对“实质利益”定义(b)和(c)段的明确修正, 见§800.244. 第800节.244规定了如何确定一个实体为该期限的目的而在另一个实体间接持有的百分比权益.

具体地说, 拟议的规则增加了澄清(b)款只适用于普通合伙人的情况, 管理成员, 或等价的主要指导, 控制, 或者协调实体的活动. 此外, 拟议规则删除了§800中出现在“利益”之前的“投票”一词的三个实例.244(c), 为避免混淆,并澄清该计算规则适用于§800中描述的“投票权益”的计算.244(a)和§800中描述的“利益”.244(b).

总的来说,拟议规则澄清了§800中对“实质利益”的定义.它没有改变由此类承保交易触发的强制申报要求.

3.       对关键技术标准的更改

如上所述,当美国政府的破产申请被撤销时,可能会触发强制备案要求.S. 商业生产, 设计, 测试, 生产, 编造的, 或在NAICS编码确定的27个行业中开发一项或多项关键技术. 800部分最终规则在很大程度上纳入了试点方案暂行规则的范围. 但, 如下解释, 它还包括一些强制性备案要求的例外情况(但不是来自CFIUS的管辖范围).

具体地说, 拟议规则修订了某些关键技术的强制申报范围,将重点放在出口管制要求上, 而不是NAICS编码行业. 因此, 建议的规则删除了NAICS代码标准和第800部分附录B中的NAICS代码列表. 重要的是, 拟议的规则没有修改“关键技术”的定义,这是由FIRRMA定义的, 并在§800中实施.215.[1]

因此,关键技术的强制性文件要求现在是基于是否某些“美国.S. 出口需要政府授权”(定义见下文), 再出口, 转移(在中国), 或者对关键技术或生产出来的技术进行再转让, 设计, 测试, 制造, 捏造的, 或由美国开发的.S. 交易中涉及的外国人或所有权链中的某些外国人的业务.

出口管制条例要求在某些交易中获得以该物品的管辖权和分类为前提的许可证或授权, 终端用户, 并出口国外, 再出口, 转移(在中国), 或重新传送. 根据拟议规则,各当事方将 no需要考虑的是,美国是否应该采取行动.S. 商业生产, 设计, 测试, 生产, 编造的, 或者开发与美国有关的关键技术.S. 在美国或由美国设计的商业活动.S. 在一个或多个行业中使用的业务,通过参考NAICS代码识别.

简而言之, 因为拟议规则的范围已被修改, 确定是否触发强制申报的新测试包括:

  1. 是否有涉及TID U的涵盖事务.S. 业务?
  2. 那是TID U吗.S. 商业生产, 设计, 测试, 制造, 制造, 或开发FIRRMA和§800中定义的一项或多项“关键技术”.215?
  3. 是一个“U.S. 监管授权”(在新的§800中定义.出口所必需的, 再出口, 转移(国内), 或将此类关键技术转售给作为交易一方的外国人士?
  4. 关于TID U.S. 业务,外国人或外国人的:
    1. Could obtain direct 控制; or
    2. Will directly acquire an interest that is a covered investment; or
    3. 在台湾工业贸易署直接投资的权利.S. 业务 will change, resulting in a covered 控制 transaction or covered investment; or
    4. 是§800中描述的任何交易、转让、协议或安排的一方.213(d)[规避或规避适用法律]….”;[2] or
    5. “单独, 或者是一群外国人中的一员, 总的来说, 持有, 在[§800]中所述的外国人中,关键技术强制性声明的投票权益.401 (c)(1)(我)(iv)]….”[3]

 

为了实施出口控制标准,拟议规则修改了§800.104(适用性规则)和§800.401(强制性文件),并引入了两个新的定义:“美国联邦政府.S. “监管授权”在新的§800.254和§800中的“关键技术强制声明的投票利益”.256. 下文将进一步讨论经修正的和新的章节.

A.        适用性规则§800.104

第800条的修正案.104包括保留(c)款, which stipulates the applicability period for transactions subject to the 试点项目暂行规定; and adds paragraphs (d) and (e) to clarify the applicability period of the provisions in the 第800部分最终规则 considering the changes under this 拟议的规则. 所提议的规则产生了三个重要的适用性时间框架. 

  1. 试点方案暂行规则: 《亚虎娱乐注册平台》继续适用于特定行动(e.g., 签署有约束力的书面协议)发生在11月10日或之后, 2018, 2月13日之前, 2020年(见31 C.F.R. § 801.103).
  2. 现有关键技术强制归档: 现有的基于NAICS代码的关键技术强制性文件(见第800部分最终规则)将适用于自2月13日起发生指定操作的交易, 2020, 直至本拟议规则最终确定的规则生效之日为止, 如§800所述.104(d).
  3. 修改后的关键技术强制备案: 根据§800提议.104(e), 根据出口控制要求和新定义的条款修改后的《亚虎娱乐注册平台》将在最终规则生效日期开始适用(一旦确定), 除了在最终规则生效日期之前发生的特定行为的某些交易.

B.         强制性文件§800.401(c)、(e)、(6)、(j)

如前所述, 拟议的规则包括基于出口管制要求的关键技术强制申报要求的新范围, 修改§800.401(c), (e)(6)和(j),并将附录B移至800部分(NAICS代码列表). 修订范围的核心在§800中规定.401(c).

 

1.         § 800.401(c)

总的来说,§800.401列举了触发强制备案和不触发强制备案的覆盖交易. §800中提议的修改语言.401(c)(1)根据出口控制要求,增加了(i)-(v)项,并列举了关键技术强制申报的新要求. 参见§800.401 (c)(1)(我),(v).

此外,§800提议.401(c)(2)澄清了§800要求的分析.401(c)(1). §800年提出.401 (c)(2)(我)解释说, 除§800中规定的某些出口管理条例(“EAR”)许可例外外.401(e)(6),在下面讨论,一个“U.S. 即使根据《亚虎娱乐注册平台APP》或《亚虎娱乐注册平台》(“ITAR”)可以获得许可证例外或豁免,也被认为需要监管授权。.

这一点非常重要,因为行业可能错误地认为,EAR或ITAR下存在某些许可例外或豁免, 它们同样适用于CFIUS的分析. 但事实并非如此.

此外,建议§800.401(c)(2)(ii)规定了如何为本条款分析外国投资者的国籍. 外国实体将使用§800中定义的“主要营业地点”.239,个人将使用外国人的国籍或国籍下的相关美国.S. 监管授权,如适用.

最后,§800中提出的语言.401(c)(2)(iii)规定,为本分析的目的,在适用的“U.S. 监管授权“与接收关键技术的人的“最终用户”身份相关联, §800中规定的外国人.401 (c)(1)(我),(v)应被视为最终用户. 再一次, 这可能有别于适用于一般出口控制要求的“最终用户”定义.

2.         § 800.401(e)

在800部分的最终规则,§800.401(e)确定了例外情况,根据NAICS代码,取消了涉及关键技术的某些交易的强制申报要求. §800中列举的六种例外.401(e) relate to five categories: 1) excepted investors; 2) foreign ownership, 控制, or influence (“FOCI”) mitigated entities; 3) investment funds managed exclusively by, 最终由, U.S. nationals; 4) air carriers; and 5) certain encryption technologies.

与下面详述的拟议修正案相关,目前§800.401(e)(6)为TID U提供了一个例外.S. 由于生产、设计等原因,完全属于强制性备案要求的业务. 这是一项关键技术 符合条件的 用于出口, 再出口, 或根据EAR许可例外转让(在国家)加密商品, 软件, 和技术(“内附”), 以下为“ENC许可例外”,在15摄氏度时.F.R. § 740.17.

建议规则保留了§800中的例外情况.401(e)(1)至(5)项,并修订(e)(6)项中的例外. 值得注意的是,建议规则在§800中修改了ENC许可例外的描述.401(e)(6),以及仅在15 C中发现的ENC许可例外(b)部分.F.R. § 740.17适用于强制备案要求.

在第(e)(6)段中增加了EAR项下的两个额外许可例外,包括:i) 15 C项下的技术和软件不受限制的例外(“TSU”).F.R. § 740.13; and ii) certain elements of a strategic trade authorization (“STA”) exception at 15 C.F.R. § 740.20(c)(1).

重要的是, 任何EAR许可证例外,以免除外国人的强制性备案要求, 这类外国人必须有资格利用许可例外(包括基于最终用户状态), 如果相关). 最后,CFIUS还注意到15c中对所有许可例外的使用限制.F.R. § 740.2将适用,也必须予以考虑.

3.         § 800.401(j)

正如发表在800部分最终规则§800.401(j)提供了几个交易的例子,这些交易将触发基于NAICS代码的关键技术强制申报要求. 建议规则也更新了§800中的例子.401(j)以反映对§800的修订.401(c). 第800节.403关于备案程序和§800.404文件的内容保持不变.

最后,财政部澄清,根据FIRRMA,§800的强制申报条款.401(c)仅适用于§800下的关键技术企业.第248(a)条,不适用于TID U.S. 仅在§800下的业务.248(b)(关键基础设施)或§800.248(c)(敏感个人资料).

C.        新术语与定义§800.254和§800.256

正如上面所提到的, 拟议规则对关键技术强制申报的出口控制标准引入了两个新的术语和定义. 第一个术语和定义"U.S. 监管授权”, 是在新的§800中定义的吗.第254条,并规定了四种主要的美国法律所要求的监管许可或授权的类型.S. 出口管制制度,包括:   

  • ITAR: 许可证和其他批准 (e.g., 批准的技术援助协议或制造许可协议).S. 弹药列表.
  • 耳朵: 许可证 对于§800中所述的《亚虎娱乐注册平台》(“CCL”)上的某些项目所要求的.215(b), 包括根据多边制度受管制的CCL项目, 比如国家安全方面的原因, 化学和生物武器扩散, 核不扩散, or missile technology; or reasons relating to regional stability or surreptitious listening.
  • 能源部: 特定授权或一般授权 根据能源部管理的援助外国原子能活动的条例,在摄氏10度要求.F.R. 第810部分,除了10 C的一般授权.F.R. § 810.6(a)向特定国家或实体出口若干受管制核技术.
  • 核管理委员会: 任何 特定的许可证 根据核管理委员会管理的核设备和材料的出口或进口条例,在10℃时要求.F.R. 部分110.

建议规则中的第二个术语和定义是 “关键技术强制性声明的投票利益,” 在拟议的§800中定义.256. 在§800的拟议语言中使用的新术语.401(c)(1)(v)规定了§800中描述的外国人所有权链中的哪些人.401(c)(1)(i)至(iv)应为出口许可证和授权目的进行分析,以确定某一特定交易是否会触发强制备案.

§800中的拟议语言.401 (c) (1) (v),“个人持有或作为一群外国人的一部分,这些外国人合计持有 关键技术强制性声明的投票利益 本节(c)(1)(i)至(iv)段所述的外国人.在拟议规则中,财政部解释了§800中的定义.256(a)设定25%投票权的门槛, 直接或间接, 对§800中需要分析的外国人设定明确的标准.401 (c)(1)(我)(iv).

对于活动主要受指示的实体的外国人, 控制, 或由普通合伙人协调或代表普通合伙人, 管理成员, 或同等, 适用的门槛是实体普通合伙人25%的权益, 管理成员, 或同等条件(见§800).256(b)). 为了确定一个人间接持有另一个人的权益百分比, 该规则规定,母公司在子公司中的任何权益将被视为100%权益(见§800).256(c)).

确定百分比权益的方法与§800中“实质权益”修正案的建议一致.244上面所讨论的. 最后,§800中的拟议规则.256(d)规定了为§800的目的,单独外国人的所有权利益何时将被合并.256, 包括例如, 外国人有亲属关系时, 或者有一个正式或非正式的协调行动的安排, 除其他外(见§800.256(d)).

***

总之, 建议规则规定了实施条例, 如果最终确定, 明确“实质利益”的定义,这将影响强制申报的触发因素之一. 重要的是, 拟议的规则包括基于出口管制要求的关键技术强制申报要求的新范围. 因此,这里修改了§800.401(c) (e)(6)和(j),并将附录B移至800部分(NAICS代码列表).

对拟议规则的公众评论截止日期为2020年6月22日. 在公众评议期结束后,美国外国投资委员会将对拟议规则的规定作出哪些改变仍不确定, 但预计CFIUS将在未来几个月公布最终规则.

 

[1] 在短暂的, “关键技术”的定义包括五类, 与受出口管制和其他管制计划管制的某些项目有关, 以及受《亚虎娱乐注册平台》控制的新兴和基础技术.

[2] 看到 §800年提出.401 (c) (1) (iv).

[3] 看到 §800年提出.401(c)(1)(v).

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